Konsorcjum jako umowa nienazwana

Uprawnienie zawierania umów innych niż te, które zostały określone przez ustawodawcę, wynika z zasady swobody umów (art. 353¹ KC)¹ i musi się mieścić w granicach zakreślonych przez tę zasadę². Strony, zawierając umowę spoza katalogu umów nazwanych, mogą wprowadzić do niej całkowicie nowe, niestosowane w żadnych umowach nazwanych konstrukcje stosunków obligacyjnych. Mogą też zawrzeć umowę wykorzystując konstrukcje prawne, które można przyporządkować normatywnym typom umowy³.

Na wstępie należy poczynić uwagę, że autorka, rozważając pojęcie „umowa nienazwana”, tylko zasygnalizuje spór trwający w doktrynie, dotyczący potrzeby wyodrębniania umów mieszanych jako odrębnej grupy umów, i nie będzie dokonywała pogłębionych rozważań. Część doktryny opowiada się bowiem za podziałem dychotomicznym, czyli wyróżnieniem tylko umów nazwanych i nienazwanych⁴, uznając taki podział za słuszny nie tylko z przyczyn merytorycznych, ale również jako lepsze rozwiązanie z praktycznego punktu widzenia⁵. W świetle poglądów, zgodnie z którymi umowy mieszane nie są odrębną kategorią umów, są one podtypem umów nienazwanych⁶. Mieszczą się bowiem konstrukcyjnie w ramach umów nienazwanych, co prowadzi do wniosku, że stosuje się w przypadku umów mieszanych, tak jak w przypadku umów nienazwanych, metodę analogia legis⁷. Stosowanie per analogiam przepisów dotyczących określonej umowy nazwanej do innego stosunku prawnego, w tym do umowy nienazwanej, nie może być dowolne. Jeżeli w wyniku analizy treści postanowień danej umowy można ustalić, jaką umowę zawarły strony, to nawet istnienie podobieństw pomiędzy tą umową a inną umową, w szczególności umową nazwaną, nie uzasadnia stosowania do tej umowy, posiłkowo, niektórych przepisów dotyczących zbliżonej umowy⁸. Same umowy nienazwane obejmują natomiast umowy „czyste”, określane też jako „zwykłe”, oraz umowy mieszane⁹. Czyste umowy nienazwane wykazują cechy, które w żadnym zakresie nie mają ustawowego odniesienia lub jest ono minimalne. W przypadku umów mieszanych, niektóre z ich fragmentów, przy uwzględnieniu właściwości (natury) danej umowy, będą mogły być badane z uwzględnieniem reżimu prawnego dotyczącego określonego normatywnego typu umowy¹⁰. Zasadność podziału umów tylko na umowy nazwane i nienazwane, bez wyodrębniania umów mieszanych, uzasadnia się również większą przejrzystością takiego podziału, przy jednoczesnym uniknięciu zaburzenia jedności prawnej i funkcjonalnej stosunku prawnego¹¹.

Zwolennicy poglądu odmiennego uznają, że umowy mieszane są, obok umów nazwanych i nienazwanych, trzecim odrębnym rodzajem (kategorią) umów¹². W mieszanych stosunkach zobowiązaniowych występują elementy (znamiona) co najmniej dwóch stosunków nazwanych lub co najmniej dwóch stosunków nienazwanych, albo też nazwanych i nienazwanych¹³. Jednocześnie umowa mieszana, stworzona z postanowień należących do różnych rodzajów zobowiązań¹⁴, tworzy jedną nierozerwalną całość. Również SN uznał, że umowa o podróż jest umową mieszaną, „do której znajdują zastosowanie przepisy prawa cywilnego o umowach w ogólności, odpowiednie przepisy części ogólnej zobowiązań (księgi trzeciej KC), a w szczególności przepisy o skutkach niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań oraz przepisy o umowach nazwanych bezpośrednio lub w drodze analogii, w zależności od podobieństwa określonych świadczeń objętych tą umową do odpowiedniej umowy nazwanej”¹⁵. Natomiast w wyroku z 29 listopada 2006 r. SN nie tylko opowiedział się za wyróżnieniem umów mieszanych, ale podjął się próby ich zdefiniowania¹⁶. Zdaniem SN, umowa mieszana jest umową „łączącą elementy treści różnych typów umów”. Stwierdził też, że strony umowy mieszanej „kreują jeden stosunek zobowiązaniowy obejmujący kilka, a nawet wiele obowiązków świadczeń. Z tego też względu zarówno okoliczności wpływające na skuteczność umowy, jak i zdarzenia odnoszące się do wynikającego z niej zobowiązania, w tym m.in. odstąpienie od umowy, w sposób niejako naturalny dotyczą wszystkich skutków prawnych umowy, jeżeli nic innego nie wynika z przepisu szczególnego (art. 58 § 3 KC)”. Natomiast NSA za umowę mieszaną uznał umowę leasingu¹⁷. Zdaniem NSA, ponieważ umowy mieszane (które nie są wprost wymienione w ustawie o opłacie skarbowej, gdyż są w niej wskazane tylko umowy nazwane) zawierają essentialia negotii kilku umów nazwanych, z których każda podlega opłacie skarbowej, to brak jest podstaw do twierdzenia, że tej opłaty nie pobiera się od umowy mieszanej.

W świetle trzeciego poglądu, wyodrębnianie umów mieszanych jako trzeciej, obok umów nazwanych i nienazwanych, kategorii umów jest kontrowersyjne, toteż należy je raczej kwalifikować jako wycinek umów nazwanych¹⁸. Dlatego też do umów mieszanych powinny być stosowane przepisy dotyczące umów nazwanych, a to stosowanie powinno następować wprost lub w drodze analogii. Które rozwiązanie należy wybrać (czy stosować przepisy wprost, czy też w drodze analogii), powinno być uzależnione od dwóch czynników: celu podlegającej kwalifikacji umowy i stopnia podobieństwa celu umowy z celem umowy nazwanej¹⁹.

Co jednak istotne, elementem wspólnym większości powyższych poglądów, bez względu na to, czy w ich świetle umowy mieszane są odrębnymi grupami, czy też należy je zaliczać do grupy umów nienazwanych, jest podejście do zasad, jakie należy stosować do oceny prawnej tych umów. Ocena powinna się odbywać z uwzględnieniem istotnej woli stron i celu umowy²⁰, w tym celu gospodarczego²¹. Stosowanie w przypadku umów nienazwanych i mieszanych konstrukcji analogia legis musi odbywać się ostrożnie, z uwzględnieniem faktu, iż dla obu typów umów brak jest określonego reżimu prawnego. W przypadku sporu, reżim prawny dla danej umowy będzie określał sąd²², badając cechy umowy oraz ustalając, na czym polegają w danym przypadku świadczenia stron²³.

O ile w przypadku umów mieszanych stosowanie przepisów dotyczących wyróżnionych w ustawie typów umów per analogiam wydaje się być zasadne, to w przypadku „czystych” umów nienazwanych możliwości tej nie ma. Do takich „czystych” umów nienazwanych należy stosować ogólne przepisy dotyczące czynności prawnych, umów i zobowiązań²⁴. Sporne pozostaje, czy umowy nienazwane mają essentialia negotii²⁵.

Autorka, nie opowiadając się za słusznością żadnego z wyżej wskazanych poglądów, co wymagałoby pogłębionej analizy wykraczającej poza zakres niezbędny do realizacji tematu pracy, będzie używać pojęcia „umowy mieszane”, wyróżniając je co najmniej jako podgrupę umów nienazwanych.

Kiedy zatem umowa jest umową nienazwaną? Doktryna wypracowała kilka przesłanek, które muszą być spełnione, aby prawna kwalifikacja danej umowy doprowadziła do wniosku, że jest ona umową nienazwaną, a nie umową nazwaną. Wskazuje się na brak możliwości jej przyporządkowania (wprost lub poprzez wskazanie istotnych podobieństw) jakiemuś normatywnemu typowi umowy²⁶, oraz na brak określenia essentialia negotii takiej umowy w przepisach ustawowych²⁷. Umowa nienazwana, nie zaliczana do grupy umów mieszanych, występuje tylko w stosunku prawnym, który strony tak właśnie ukształtowały, w granicach zakreślonych przez art. 353¹ KC²⁸. Doktryna i judykatura polska, odwołując się do dorobku doktryny francuskiej, wskazują, że trzy następujące cechy charakteryzują umowy nienazwane i jednocześnie odróżniają je od umów nazwanych. Cechami tymi są: subsydiarność, relatywność i przejściowość występowania²⁹. Subsydiarność sprowadza się do twierdzenia, że podstawę do uznania, iż badana umowa jest umową nienazwaną, stanowi fakt, że realizuje ona cele istotnie różne od tych, jakie miał na uwadze ustawodawca, wydając, dla umów branych pod uwagę w kwalifikacji umów nazwanych, przepisy bezwzględnie obowiązujące³⁰. Badanie relatywności umów nienazwanych odbywa się w oparciu o odwołanie do definicji umów nazwanych, ale tylko tych, które charakteryzują się cechami wykazującymi podobieństwa do cech badanej umowy nienazwanej. Wówczas, gdy takie badanie doprowadzi do wniosku, że cechy badanej umowy nienazwanej istotnie różnią się od ww. essentialia negotii umów nazwanych, zasadne jest twierdzenie, iż badana umowa jest umową nienazwaną³¹. Wyróżnia się jeszcze przejściowość występowania umów nienazwanych, którą rozumie się jako istnienie nieuniknionej konsekwencji powtarzalności pewnych umownych relacji prawnych i ich standaryzacji, w postaci wykształcenia się essentialia negotii umów nazwanych, w wyniku czego dochodzi do uregulowania ustawowego danej umowy, która do tego momentu była umową nienazwaną³². Przydatność wyróżnienia tej trzeciej cechy jest jednak w doktrynie podawana w wątpliwość³³. Również judykatura, o czym była już mowa, poprzestaje na odwoływaniu się do zasady subsydiarności i relatywności umów nienazwanych, pomijając przejściowość ich występowania³⁴.

Uznając stosowanie do umów nienazwanych zasady ich subsydiarności i relatywności względem umów nazwanych, zasadne jest twierdzenie, że warunkiem, jaki musi zostać spełniony, aby konstatacja, iż doszło do zawarcia między stronami umowy nienazwanej (a nie umowy nazwanej), była prawdziwa, jest osiągnięcie określonego wyniku w rezultacie dokonywanej kwalifikacji konkretnej umowy. Wynik ten sprowadza się do uznania, po pierwsze, że cele badanej umowy nienazwanej są istotnie różne od tych, które zostały określone przez ustawodawcę w przepisach ius cogens, a po drugie, że postanowienia danej umowy nienazwanej są istotnie różne od postanowień przedmiotowo istotnych oznaczonych typów umów, to jest umów, które można uznać za umowy pokrewne względem badanej umowy nienazwanej.