Wybrane postacie niemieckich konsorcjów

1. Uwagi wstępne

Konsorcja są formą współpracy często wybieraną w praktyce obrotu gospodarczego i z tego względu odgrywają istotną rolę¹. Obok ich wykorzystania w celu wspólnej realizacji dużych obiektów przemysłowych, są one bardzo często wybieraną przez instytucje kredytowe formą współpracy². Poniżej zostaną zasygnalizowane najczęściej występujące w niemieckim obrocie gospodarczym postacie (Erscheinungsformen) konsorcjum. Przy czym, ze względu na ograniczony rozmiar pracy i złożoność tematyki związanej z naturą prawną poszczególnych postaci konsorcjum³, autorka skoncentruje się na tych właściwościach analizowanych postaci konsorcjum, które mają charakter uniwersalny, a przez to przydatny dla osiągnięcia celu rozprawy. Zdaniem doktryny, w przeciwieństwie do, na przykład, umowy sprzedaży czy umowy o dzieło, brak jest jednej, modelowej umowy konsorcjum, w znaczeniu typu umowy (Vertragstyp)⁴. Jest to wynik bardzo szerokiej autonomii stron umowy, wykorzystywanej przy tworzeniu konsorcjów; często w celu modyfikowania ich kształtu zgodnie z bardzo indywidualnie określonymi potrzebami. Przejawem takiej autonomii stron umowy jest również nierzadko rezygnacja z większości lub ze wszystkich dyspozytywnych regulacji dotyczących spółki cywilnej⁵.

2. Konsorcjum zawiązane w celu budowy obiektów przemysłowych (Anlagenbau-Konsortium)

2.1. Cele
Głównym celem Anlagenbau-Konsortium⁶, nazywanego również Industrieanlagenkonsortium⁷, jest uzyskanie zamówienia na wykonanie określonego zlecenia i jego realizacja⁸. Przedmiotem zlecenia jest budowa urządzenia przemysłowego lub obiektu przemysłowego, o znacznych rozmiarach, względnie statku, przez wspólnie działających konsorcjantów⁹. W ramy czynności, jakie wykonują uczestnicy konsorcjum, wchodzi zarówno przygotowanie projektu urządzenia lub statku, jak i jego wykonanie¹⁰. Nie jest rzadkim przypadkiem tworzenie konsorcjów, w ramach których nie tylko planuje się, buduje, ale również zajmuje eksploatacją zbudowanego urządzenia lub obiektu, z czym wiąże się również znaczne wydłużenie czasu związania stron umową konsorcjum¹¹.

Analogicznie jak w przypadku innych rodzajów konsorcjów, uczestnicy Anlagenbau-Konsortium są prawnie i gospodarczo niezależnymi od siebie przedsiębiorcami, którzy łączą tymczasowo swoje siły, co do zasady, na czas wykonania projektu¹².

2.2. Natura prawna
Doktryna, szczególnie wcześniejsza, analizując naturę prawną umowy konsorcjum budowlanego, brała pod uwagę trzy alternatywne rozwiązania. Zgodnie z pierwszym, umowa konsorcjum budowlanego jest umową o dzieło (Werkvertrag). Zgodnie z drugim, jest ona umową mieszaną (gemischter Vertrag), zaś zgodnie z trzecim rozwiązaniem – umową spółki prawa cywilnego¹³. W przypadku pierwszego rozwiązania podobieństw między umową o dzieło (uregulowaną w § 631 do 651 BGB) a konsorcjum można doszukiwać się w sposobie realizacji umowy zawartej z inwestorem. Wskazywano, że poszczególni uczestnicy konsorcjum zawierają w ramach konsorcjum umowy podwykonawcze, obejmujące swym zakresem przydzieloną im część prac. Jako argument przeciwko temu poglądowi wskazywano brak, typowego dla stosunku wykonawca – podwykonawca, wzajemnego podporządkowania konsorcjum i jego uczestników. Poza tym, zasady, zgodnie z którymi poszczególni konsorcjanci wykonują swój zakres prac, są najczęściej tak ukształtowane w samej umowie, jak gdyby wykonywali oni te prace w ramach umowy bezpośrednio zawartej z inwestorem¹⁴. Z analogicznych względów pogląd o zasadności kwalifikowania umowy konsorcjum budowlanego jako umowy o dzieło został odrzucony przez judykaturę¹⁵. Podstawą poglądu, uznającego umowę konsorcjum za umowę mieszaną, było zanegowanie poglądu o uznawaniu tej umowy za umowę o dzieło. Doszukiwano się bowiem w umowie konsorcjum elementów umowy spółki i jednocześnie pewnych cech umowy o dzieło¹⁶. W przypadku trzeciego rozwiązania, zgodnie z którym umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej, wskazywano, że jeżeli nic innego nie ustaliły umownie strony konsorcjum, należy uznać, iż zobowiązały się one do wykonania swoich zakresów prac tak, jak gdyby zawierały z inwestorem umowę na wykonanie przez siebie całości prac¹⁷. Sama umowa konsorcjum reguluje tylko określone, tożsame dla wszystkich uczestników konsorcjum obowiązki, związane ze wspólnym wykonaniem projektu¹⁸. Wkładami, w rozumieniu art. 706 BGB, są w świetle tego poglądu wszystkie świadczenia, do wykonania których zobowiązali się uczestnicy konsorcjum w celu wspierania, w obszarze planowania i budowania, realizacji wspólnego celu, którym, w przypadku konsorcjum budowlanego, jest zbudowanie gotowego obiektu¹⁹. Mogą to być świadczenia o charakterze materialnym lub niematerialnym²⁰. Przy czym, w świetle tego poglądu, brak po stronie uczestników konsorcjum obowiązku świadczenia nie sprzeciwia się tezie o spółkowym charakterze konsorcjum²¹.

Ustawodawca niemiecki zagadnieniom dotyczącym udzielania zamówień publicznych oraz rozpoznawania sporów z tym związanych nie poświęcił odrębnej ustawy. Przepisy dotyczące tych sfer zostały bowiem zamieszczone w ustawie o przeciwdziałaniu ograniczeniom konkurencji²². Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało uregulowane w stanowiących materialną część niemieckiego prawa zamówień publicznych przepisach od § 97 do § 101b GWB. Zakres ochrony prawnej, dotyczącej zamówień publicznych, wynika z przepisów od § 102 do § 124 GWB²³. W oficjalnym tłumaczeniu na język niemiecki wyroku ETS z 8 września 2005 r., C – 129/04²⁴ fragment dotyczący podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, brzmiący w języku angielskim ,,członkowie konsorcjum nieposiadającego osobowości prawnej” (the members of a consortium without legal personality)²⁵, został zamieniony na: „tylko spółki okazjonalnej, nieposiadającej osobowości prawnej” (nur die Gesamtheit der Mitglieder einer Gelegenheitsgesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit)²⁶. Jest to kolejny argument na potwierdzenie tezy, iż konsorcjum w świetle prawa niemieckiego jest uznawane za spółkę okazjonalną.

3. Konsorcjum emisyjne (Emissionkonsortium)

3.1. Cele
Konsorcjum emisyjne jest wspólnotą podmiotów, którymi najczęściej są banki (choć stronami konsorcjum emisyjnego mogą być też inne, niż banki, podmioty)²⁷. Wspólnym celem konsorcjum emisyjnego jest przejmowanie oraz plasowanie papierów wartościowych²⁸, oraz, w zależności od ustaleń między konsorcjantami, wprowadzenie tych papierów do obrotu giełdowego²⁹. W przypadku, gdy emisja papierów wartościowych bardzo często wiąże się z wprowadzeniem ich do obrotu giełdowego, obowiązkiem konsorcjum, a także jego celem, jest utrzymanie ich stabilnego kursu. Działania prowadzące do stabilizacji kursu mają na celu uniknięcie zbytnich jego wahań, tak aby utrzymać zaufanie inwestorów względem papierów oraz banków biorących udział w emisji. Podkreśla się, że dla banków powodem uczestnictwa w konsorcjach emisyjnych z reguły jest prestiż, a nie faktyczne zyski, które są bardzo nieznaczne³⁰.

3.2. Natura prawna
Regułą widoczną w praktyce jest w przypadku konsorcjów emisyjnych zamieszczanie przez banki, będące stroną umowy konsorcjum, zapisów o pozbawieniu mocy wiążącej przepisów dotyczących spółki cywilnej³¹. Dzieje się tak, między innymi, z tej przyczyny, że w Niemczech, tak jak w wielu innych krajach, jest rozpowszechniona praktyka wzorowania się na praktyce amerykańskiej³². Z praktyki amerykańskiej przejmowane są, między innymi, zasady dotyczące reprezentacji uczestników konsorcjum przez jeden wyznaczony do tego bank pełniący rolę lidera konsorcjum³³. Za wzorcami amerykańskimi przyjmuje się również, iż wkłady wnoszone przez uczestników konsorcjum nie tworzą majątku wspólnego do niepodzielnej ręki, tak samo, jak tego majątku nie stanowi zysk wypracowywany przez uczestników konsorcjum. Każdemu bowiem z konsorcjantów przypada odpowiednia umownie ustalona część³⁴. Również ponoszenie strat jest oparte na analogicznych, jak udział w zyskach, zasadach³⁵. Uczestnicy konsorcjum emisyjnego wprowadzają do umowy regulacje, zgodnie z którymi wykluczają określone przepisy ustawowe odnoszące się do niemieckiej spółki cywilnej. Obszarem tego wykluczenia jest objęta, z przyczyn wskazanych wyżej, zasada wspólnego zarządzania (§ 709 BGB), która z reguły zostaje zastąpiona wyłącznymi uprawnieniami kierownika konsorcjum do kierowania oraz reprezentacji wszystkich uczestników konsorcjum. Również regulacja ustawowa dotycząca majątku spółki (§ 718 BGB) jest wyłączona, gdyż wolą stron nie powstaje majątek wspólny do niepodzielnej ręki³⁶. Emitowane papiery wartościowe z reguły nie stanowią bowiem majątku wspólnego uczestników³⁷. Ustalenie w całym wolumenie wyemitowanych papierów wartościowych udziału przypadającego na każdego konsorcjanta może, zdaniem doktryny, powodować istotne problemy, jeżeli dochodzi do wydania jednego odcinka zbiorczego. W tym przypadku z powodów faktycznych lub prawno-depozytowych konsorcjanci są współwłaścicielami tego odcinka zbiorczego³⁸. W umowach konsorcjalnych (nie tylko w ramach umowy konsorcjum emisyjnego) odpowiedzialność solidarna konsorcjantów (wobec osób trzecich) jest w każdym przypadku wyłączona. W przypadku konsorcjum emisyjnego to wyłączenie przejawia się, między innymi, w zobowiązaniu się przez pojedynczego konsorcjanta do objęcia papierów wartościowych jedynie w takiej liczbie, na którą się zgodził³⁹. Rozdzielenie praw i obowiązków konsorcjum i poszczególnych jego uczestników jest bardzo trudne⁴⁰. Trudność ta wynika już z samego faktu istnienia aż trzech odrębnych stosunków prawnych: pierwszego, tworzonego umową konsorcjum, istniejącego między jego uczestnikami; drugiego, będącego wynikiem zawarcia umowy między konsorcjum a emitentem; trzeciego (a często kilku), będącego efektem zawarcia umowy sprzedaży papierów wartościowych między pojedynczym konsorcjantem a ich nabywcą.

Mimo występującego w praktyce umownego wyłączenia stosowania do stosunku konsorcjum emisyjnego istotnych przepisów dotyczących spółki cywilnej, konsorcja emisyjne są kwalifikowane przez doktrynę i judykaturę do spółek cywilnych⁴¹, będących spółkami okazjonalnymi⁴². Zgodnie z dominującym poglądem konsorcja emisyjne są cywilnymi spółkami wewnętrznymi⁴³. Wystarczające dla takiej kwalifikacji jest, zdaniem doktryny, istnienie wspólnego dla wszystkich uczestników konsorcjum celu, jakim jest przejmowanie oraz plasowanie papierów wartościowych⁴⁴.

Cała grupa zagadnień, budzących wciąż wątpliwości doktryny i judykatury, jest związana z konsorcjami wewnętrznymi i tzw. podudziałem (Unterbeteiligung) w transakcji emisji tych banków, które nie występują na zewnątrz⁴⁵.

4. Konsorcjum kredytowe (Kreditkonsortium)

4.1. Rodzaje konsorcjów kredytowych. Konsorcja i ich cele
Konsorcja kredytowe są zawierane między bankami. Celem konsorcjum jest udzielenie kredytu. Z reguły lider konsorcjum bankowego udziela kredytu o znacznej wartości, finansowanego przez kilka banków powiązanych umową konsorcjum. Taki schemat pozwala na zminimalizowanie ryzyka, przypadającego na pojedynczego uczestnika, do wysokości kwot zaangażowania⁴⁶.

Konsorcjum finansujące (Finanzierungskonsortium) jest rodzajem konsorcjum kredytowego, którego celem, inaczej niż w przypadku zwykłego konsorcjum kredytowego, jest udzielenie kilku powtarzalnych kredytów jednemu lub kilku przedsiębiorcom, w tym również kredytów w przypadku zagrożenia upadłością⁴⁷.

W ramach konsorcjum kredytowego wyróżnia się również konsorcja, których celem jest odroczenie, na określony czas, spłaty wymagalnych kredytów lub ich rozłożenie na raty (Stillhaltekonsortium)⁴⁸. Takie konsorcjum tworzą wierzyciele⁴⁹, którymi są banki lub banki i podmioty niebędące bankami, np. instytucje finansowe⁵⁰. Nie ma wymogu, aby kredyty, które mają być objęte porozumieniem zawieranym z dłużnikiem, były w przeszłości udzielone przez wspólnie działających wierzycieli – konsorcjantów⁵¹. Celem Stillhaltekonsortium jest spowodowanie, aby dłużnik, który okazał się niezdolny do wypełnienia ciążącego na nim obowiązku spłaty kredytów, miał większe szanse na wywiązanie się ze swoich obowiązków⁵². Efekt ten zostanie uzyskany, między innymi, dzięki temu, iż zawarcie konsorcjum eliminuje priorytetowe zaspokajanie przez dłużnika niektórych wierzycieli⁵³.

W przypadku, gdy umowa konsorcjalna zawiera również regulacje dotyczące redukcji zadłużenia, a nie tylko wydłużenia spłaty lub rozłożenia na raty, mamy do czynienia z konsorcjum w celu uzdrowienia (Sanierungskonsortium)⁵⁴.

4.2. Natura prawna
Konsorcja kredytowe są również klasyfikowane jako spółki cywilne⁵⁵; przy czym najczęściej jako spółki wewnętrzne, co nie wyklucza, oczywiście, możliwości takiego ukształtowania stosunku konsorcjalnego przez jego uczestników, że konsorcjum będzie wchodziło w stosunki prawne z osobami trzecimi jako zewnętrzna spółka cywilna⁵⁶.

5. Inne

W obrocie prawnym występują również tzw. konsorcja udziałowe (Beteiligungskonsortium), działające w celu wspólnego nabycia i posiadania udziałów w spółce kapitałowej lub osobowej⁵⁷. Takie konsorcjum nie bierze, z reguły, udziału w obrocie prawnym, a ogranicza się jedynie do zarządzania i kontroli uczestnictwa⁵⁸. To, czy udziały stanowią przedmiot współwłasności łącznej (Gesamthandeigentum) wspólników spółki, jaką jest konsorcjum, czy też są trzymane powierniczo (treuhänderisch) na wspólny rachunek wszystkich konsorcjantów przez lidera konsorcjum, jest uzależnione od konkretnego przypadku.

Występują również konsorcja zawiązane w celu dochodzenia prawa (Rechtsverfolgungs-Konsortium) czy też konsorcja dotyczące korzystania z prawa głosu (Stimmrechtskonsortium)⁵⁹. Również w tym przypadku przyjmuje się, że formą prawną występowania wyżej wskazanych empirycznych postaci konsorcjum jest spółka cywilna⁶⁰.

Należy także odnotować fakt tworzenia specjalistycznych konsorcjów przez podmioty działające w określonej branży, na przykład przedsiębiorstwa odpowiadające, na danym obszarze, za dostawy energii elektrycznej (Energieversorgungsunternehmen)⁶¹.