Konsorcjum utworzone dla wykonania zamówienia publicznego

1. Konsorcjum na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych

Szczególnym przypadkiem konsorcjum budowlanego jest konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych¹ w art. 23 ust. 1 dopuszcza możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia². Ustawodawca, dla określenia tej formy współpracy wykonawców, nie posługuje się explicite pojęciem konsorcjum, ale jest to określenie przyjęte w doktrynie i judykaturze³. Przyczynami wspólnego występowania o udzielenie zamówienia może być stopień złożoności zamówienia i jego rozmiar, które przekraczają możliwości jednego wykonawcy, jak również wola podziału ryzyk związanych z wykonaniem umowy zawieranej z zamawiającym⁴. Cele takiego wspólnego występowania można ,,odczytać” z przepisów PrZam Cele te sprowadzają się do przygotowania i złożenia wspólnej oferty, a w przypadku wyboru takiej oferty przez zamawiającego, jako oferty najkorzystniejszej, do zawarcia umowy z zamawiającym i jej realizacji⁵. Ustawodawca nie definiuje również pojęcia „wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Zdefiniowane zostało tylko pojęcie ,,wykonawca” (art. 2 pkt 11 PrZam)⁶. Z art. 7 ust. 1 PrZam wywodzi się obowiązek równego traktowania przez zamawiającego wszystkich wykonawców, to jest zarówno tych, którzy samodzielnie (jednoosobowo) biorą udział w postępowaniu, jak i tych, którzy ubiegają się wspólnie o udzielenie zamówienia. Zasada równego traktowania wykonawców wynika również z dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z 13 lipca 2009 r.⁷, która w art. 5 ust. 2 dopuszcza składanie ofert przez grupy wykonawców⁸. Oznacza to, że warunki, jakie stawia zamawiający wykonawcom występującym wspólnie, nie mogą różnić się od warunków, jakie mają spełnić wykonawcy, którzy biorą udział w postępowaniu samodzielnie (jednoosobowo)⁹. Powyższa zasada równego traktowania wszystkich wykonawców przejawia się także w tym, że do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio te przepisy PrZam, które dotyczą wykonawcy (art. 23 ust. 3 PrZam)¹⁰. Ponadto każdy z wykonawców, który wspólnie z innymi ubiega się o udzielenie zamówienia, musi być traktowany jak wykonawca¹¹.

Nowelizacją z 7 kwietnia 2006 r.¹² zamawiającemu zostało przyznane uprawnienie do zażądania od wykonawców występujących wspólnie, których oferta została wybrana, umowy konsorcjum (art. 23 ust. 4 PrZam). Z tego uprawnienia nie można jednak, w świetle doktryny, wywieść poglądu o wyposażeniu zamawiającego w uprawnienie do żądania, aby wykonawcy ci przybrali określoną formę prawną. Uprawnienie do kształtowania umowy konsorcjum pozostaje, w świetle doktryny, wyłącznym prawem jej stron¹³. Powyższa zasada, zgodnie z którą za niedopuszczalne należy uznać ingerowanie przez zamawiającego w decyzje wykonawców wspólnie występujących w postępowaniu przetargowym, aby ,,przybierali określoną formę prawną”, jest również zawarta w dyrektywie 2009/81/WE (art. 5 ust. 2). Dyrektywa przewiduje jednocześnie wyjątek od tej zasady i wskazuje, że zamawiający może wymagać od grupy wykonawców, ale dopiero po tym, jak udzielono jej zamówienia, żeby przybrała określoną formę prawną, jeżeli bez tej formy, stosownej do celu, jakim jest należyta realizacja zamówienia, realizacja ta nie byłaby możliwa.

Dominuje zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie KIO pogląd, zgodnie z którym tylko warunki niepodlegania wykluczeniu z postępowania, o których mowa w art. 24 PrZam, musi spełnić osobno każdy z członków konsorcjum¹⁴. W przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2–3 PrZam, czyli dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, uznaje się, że przepisy nie nakładają na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, aby każdy z nich spełniał wszystkie wyżej opisane warunki. Wystarczające jest, aby warunki te spełniali wspólnie¹⁵. Wątpliwości budzi natomiast, czy każdy z uczestników konsorcjum musi posiadać uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 PrZam)¹⁶. Do wejścia w życie zmiany art. 26 ust. 2b PrZam¹⁷ sporne było również, w świetle ówczesnego brzmienia tego przepisu, czy każdy z uczestników konsorcjum musi posiadać odpowiedni potencjał ekonomiczny (art. 22 ust. 1 pkt 4 PrZam), czy też możliwe jest, po spełnieniu kolejnych określonych ustawą warunków, powoływanie się na zdolność ekonomiczną innego podmiotu uczestniczącego w konsorcjum¹⁸. Przepisy PrZam przewidywały bowiem tę możliwość co do potencjału finansowego, a milczały na temat potencjału ekonomicznego. Ustawodawca, dopisując do treści art. 26 ust. 2b PrZam możliwość polegania przez wykonawcę na zdolnościach ekonomicznych innych podmiotów, wyeliminował stawiany przed tą nowelizacją zarzut nieprawidłowej implementacji do naszego porządku prawnego art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE¹⁹, a po jej uchyleniu dyrektywą 2014/24/UE²⁰ – ewentualny zarzut nieprawidłowej implementacji art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. Na marginesie należy wspomnieć, że ETS uznawał za dopuszczalne odwoływanie się do obu potencjałów²¹.

Uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są podmioty tworzące konsorcjum, a nie konsorcjum czy też jego lider²². Konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej²³.

Nie ma natomiast zgodności poglądów co do kwalifikacji prawnej spółki cywilnej, ubiegającej się jako wykonawca o udzielenie zamówienia publicznego. Wątpliwości sprowadzają się do pytania, czy jest ona wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 PrZam²⁴, czy też wykonawcą jest każdy z jej wspólników²⁵. W doktrynie wysuwa się w tym zakresie wniosek de lege ferenda, polegający na dopisaniu spółki cywilnej do zawartego w art. 2 pkt 11 PrZam katalogu podmiotów mających przymiot bycia wykonawcą²⁶.

Obowiązek wspólnego działania obejmuje tylko zakres relacji z zamawiającym. Oznacza to, że w stosunku do innych podmiotów, w tym do podwykonawców, konsorcjanci działają bądź tylko we własnym imieniu, bądź też w imieniu własnym i wszystkich pozostałych konsorcjantów²⁷. Nie ma też przeszkód prawnych do dokonania, już w trakcie realizacji zamówienia, zmiany podmiotu będącego liderem konsorcjum, z którym to konsorcjum zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana ta nie jest zmianą podmiotową wykonawcy, a tym samym jej dokonanie w żaden sposób nie narusza zasady, o której mowa w art. 7 ust. 3 ustawy PrZam. Nie stanowi ona również niedopuszczalnej w świetle art. 144 ust. 1 PrZam istotnej zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty²⁸. Za niedopuszczalne, bo prowadzące do obejścia bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 7 ust. 3 PrZam, uznaje się wstąpienie w pozycję strony umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamówienie publiczne musi być udzielone temu podmiotowi, który został wybrany na zasadach określonych w PrZam²⁹.

Zgodnie z art. 23 ust. 2 PrZam wykonawcy, którzy zdecydowali się na wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, „ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Prawo zamówień publicznych nie przewiduje żadnych regulacji dotyczących tego, kto może być tym pełnomocnikiem³⁰. Oznacza to, że minimalnym wymogiem, jaki stawia ustawodawca wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie, jest powołanie pełnomocnika, który będzie posiadał co najmniej umocowanie w zakresie, jaki został wprost wskazany w art. 23 ust. 2 PrZam. Wykonawcy mogą ustanowić więcej niż jednego pełnomocnika³¹. Pełnomocnikiem może być zarówno jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jak też każdy inny podmiot spełniający wymogi stawiane pełnomocnictwu, określone przepisami KC³². Jest to przypadek pełnomocnictwa wspólnego, które charakteryzuje się tym, że kilka osób ustanawia pełnomocnikiem tę samą osobę³³.

A contrario do art. 23 ust. 2 PrZam, zakres umocowania pełnomocnika lub pełnomocników może być szerszy niż ten, który został przewidziany w art. 23 ust. 2 PrZam, o ile będą spełnione wymogi przewidziane przepisami KC³⁴.

W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawców będących wspólnikami tej samej spółki cywilnej, sporne jest, czy istnieje wymóg ustanawiania przez tych wykonawców dodatkowego pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 PrZam, czy też lidera konsorcjum³⁵. Zwolennicy poglądu o braku takiego wymogu uznają, że w tym przypadku umocowanie do reprezentacji wynika ze stosunku spółki cywilnej. Umocowanie wspólnika działającego jako pełnomocnik w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy dotyczącej tego zamówienia wynika wprost z art. 866 KC³⁶. Pogląd ten z pewną modyfikacją jest prezentowany również w orzecznictwie Zespołów Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych oraz KIO. Różnica polega na tym, że nie neguje się konieczności udzielenia pełnomocnictwa również w przypadku spółki cywilnej, ale uznaje się, że nie musi ono wynikać z oddzielnego dokumentu. Zdaniem KIO, umocowanie to może być również zawarte w umowie spółki lub uchwale wspólników, o ile wynika z niego, że działający w tym postępowaniu, jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, jest uprawniony do reprezentowania spółki, a z zakresu tej reprezentacji można wyczytać, że obejmuje również wyżej wskazane działania³⁷. Zbieżny z poglądem KIO jest w tym zakresie również pogląd Urzędu Zamówień Publicznych³⁸.

Oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa takiemu pełnomocnikowi wspólników spółki cywilnej, zawarte w jednym z wyżej wskazanych dokumentów, ma samodzielny byt prawny i musi spełniać wszystkie wymagania ustawowe dotyczące udzielenia pełnomocnictwa³⁹. Odmienny pogląd można sprowadzić do stwierdzenia, że art. 23 ust. 2 PrZam stanowi lex specialis w stosunku do art. 865 i 866 KC, co oznacza, że również w przypadku spółki cywilnej wykonawcy muszą ustanowić pełnomocnika⁴⁰. Fakt udzielenia pełnomocnictwa może wynikać z umowy spółki cywilnej⁴¹. Za dopuszczalne uznaje się również umocowanie tzw. lidera konsorcjum wynikające z umowy konsorcjum. Przepisy PrZam zawierają bowiem tylko wymóg ustanowienia pełnomocnika, a nie zawierają wymogu udzielania pełnomocnictwa, w formie oddzielnego dokumentu pełnomocnictwa⁴².

2. Solidarność wykonawców

2.1. Solidarność bierna
Zgodnie z art. 141 PrZam wykonawcy, którzy wspólnie wykonują zamówienie, ponoszą wobec zamawiającego solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Odpowiedzialność z mocy art. 141 PrZam, zgodnie z art. 369 KC, który znajduje zastosowanie w związku z art. 14 PrZam, ma charakter zobowiązania solidarnego biernego (solidarność długu)⁴³. Wskazany art. 141 PrZam jest przepisem o charakterze iuris cogentis. Odpowiedzialność ta jest ograniczona przedmiotowo do przypadków wskazanych w art. 141 PrZam. Tylko w tym zakresie inwestor ma wybór, czy o roszczenia dotyczące wykonania zamówienia bądź złożenia gwarancji należytego wykonania umowy pozwać jednego z uczestników konsorcjum, kilku z nich, czy też wszystkich (art. 366 KC). Uprawnienia i obowiązki inwestora, jako wierzyciela, i stron umowy konsorcjum, jako dłużników solidarnych, którzy są w tym przypadku stronami zobowiązania solidarnego, trwają do chwili całkowitego zaspokojenia inwestora (art. 366 § 2 KC)⁴⁴.

Wykonawcy ex lege, aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego, pozostają solidarnie zobowiązani względem zamawiającego, ale tylko za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy (art. 366 KC w zw. z art. 141 PrZam). Ponieważ art. 141 PrZam ma charakter bezwzględnie obowiązujący⁴⁵, wszelkie ustalenia stron umowy konsorcjum, dotyczące ograniczenia odpowiedzialności każdego z uczestników tylko do przypadającego na niego do wykonania zakresu prac, będą w stosunku do zamawiającego nieskuteczne. Ustalenia te pozostaną natomiast skuteczne w relacjach między konsorcjantami, w tym w zakresie roszczeń regresowych⁴⁶. Dopuszczalne jest, aby inwestor, jako wierzyciel, już po powstaniu zobowiązania, bez względu na to, czy wynika ono z ustawy, czy z umowy, zrzekł się solidarności. Takie, dokonane przez wierzyciela zrzeczenie, może dotyczyć jednego lub kilku solidarnych dłużników⁴⁷. Umowne wyłączenie tej odpowiedzialności podlega ocenie według normy wynikającej z art. 58 § 3 KC⁴⁸. Zdaniem Sądu Najwyższego, art. 141 PrZam obejmuje również obowiązek ciążący na wszystkich wykonawcach, wspólnie wykonujących zamówienie, zaspokojenia roszczenia regresowego inwestora, który spełnił świadczenie w stosunku do podwykonawcy, jakiemu jeden z wykonawców nie zapłacił wynagrodzenia⁴⁹.

W doktrynie nie ma zgodności co do istnienia solidarnej odpowiedzialności wykonawców również w przypadku uchylenia się przez nich od zawarcia umowy z zamawiającym oraz niewniesienia wadium⁵⁰.

W zakresie roszczeń regresowych uczestników konsorcjum, jako dłużników solidarnych inwestora z tytułu jego roszczeń wynikających z art. 141 PrZam, będzie miał zastosowanie art. 376 KC. W konsekwencji, o powstaniu i wysokości roszczenia regresowego rozstrzygać będzie stosunek konsorcjum⁵¹. W przypadku, gdy stosunek konsorcjum nie rozstrzyga co do wyżej wskazanych kwestii lub rozstrzyga w sposób wątpliwy, uważa się, zgodnie z treścią art. 376 § 1 zdanie drugie KC, że roszczenie regresowe powstaje w częściach równych. W takim wypadku roszczenie to rozkłada się na pozostałych konsorcjantów oraz tego, który je uiścił, w częściach równych (art. 376 § 2 KC)⁵².

2.2. Wykonawcy działający w formie spółki cywilnej
W przypadku konsorcjum wykonawców, które jest spółką cywilną, odpowiedzialność uczestników takiego konsorcjum nie będzie ograniczała się tylko do zakresu wynikającego z art. 141 PrZam. Wykonawcy ci będą bowiem ponosić odpowiedzialność, jak wszyscy inni wspólnicy spółki cywilnej, to jest na zasadach, o których mowa w art. 864 KC. Oznacza to, że będą odpowiadać solidarnie za wszystkie zobowiązania konsorcjum – spółki cywilnej, powstałe w czasie ich uczestnictwa w konsorcjum⁵³ i w związku z działaniami podejmowanymi dla osiągnięcia przez konsorcjum określonego umową celu⁵⁴. Uprawnienia i obowiązki wierzyciela i stron umowy spółki cywilnej, którzy są w tym przypadku stronami zobowiązania solidarnego, trwają do chwili całkowitego zaspokojenia wierzyciela (art. 366 § 2 KC)⁵⁵.

Przepisy art. 864 KC mają charakter bezwzględnie obowiązujący⁵⁶. Swoboda kontraktowa pomiędzy uczestnikami konsorcjum, które jest spółką cywilną, jest w tym zakresie wyłączona. Oznacza to, że wspólnicy nie mogą jej wyłączyć umową stron lub też poprzez umowę zawartą z osobą trzecią. Wspólnicy mają w ramach realizacji zasady swobody umów, przewidzianej w art. 3531 KC, dowolność w zakresie uregulowania wzajemnej odpowiedzialności regresowej⁵⁷.

2.3. Solidarność zobowiązania wynikająca z czynności prawnej
Zgodnie z art. 369 KC, dla istnienia solidarności niezbędne jest stwierdzenie szczególnego dla niej tytułu, którym jest ustawa lub czynność prawna⁵⁸. Nadanie stosunkowi prawnemu, w drodze czynności prawnej, charakteru zobowiązania solidarnego wymaga umowy lub czynności jednostronnej⁵⁹. Nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia skorzystali z dyspozycji art. 369 KC. Przepis ten daje im uprawnienie nie tylko do rozszerzenia zakresu przedmiotowego ich odpowiedzialności solidarnej wobec inwestora ponad zakres wskazany w art. 141 PrZam. Wykonawcy mogą również solidarność bierną ustanowić w stosunku do innych niż inwestor podmiotów, na przykład swoich podwykonawców. Analogiczne uprawnienie wykonawcy posiadają w zakresie nadania określonemu zobowiązaniu, w ramach którego są wierzycielami, charakteru solidarnego. Będzie się to wiązało ze skutkami, o których mowa w art. 367 KC⁶⁰.

W praktyce źródłem nadania stosunkowi prawnemu charakteru zobowiązania solidarnego jest umowa konsorcjum. Zastrzeżenie solidarności nie musi wynikać z pierwotnej umowy konsorcjum, a może być wprowadzone w późniejszej umowie uzupełniającej lub w drodze dopuszczalnej modyfikacji pierwotnej umowy konsorcjum⁶¹. Nie musi nawet wynikać z samej treści umowy konsorcjum, gdyż przyjmuje się, że zastrzeżenie solidarności może nastąpić w sposób dorozumiany⁶² oraz że nie wymaga żadnej formy⁶³. Zastrzeżenie takie nie wymaga również wprost określenia przez strony, że przewidują „solidarność dłużników” lub „solidarność wierzycieli”. W tym przypadku wystarczające będzie ustalenie, przy wykorzystaniu przewidzianych w art. 65 KC dyrektyw wykładni czynności prawnej, że wolą stron było ustanowienie dla danego stosunku prawnego solidarności czynnej lub biernej⁶⁴. Ani przepisy PrZam, ani żaden inny przepis, nie przewidują solidarności czynnej wykonawców ubiegających się i realizujących zamówienie publiczne⁶⁵.

Kwestie dotyczące roszczeń regresowych uczestników konsorcjum jako dłużników solidarnych zostały już wyjaśnione wyżej w pkt. 3.2.1. W zakresie roszczeń regresowych, w odniesieniu do wierzycieli solidarnych, będzie miał zastosowanie art. 378 KC. W konsekwencji, podobnie jak w przypadku długu solidarnego, o powstaniu i wysokości roszczenia regresowego rozstrzygać będzie stosunek konsorcjum⁶⁶. W przypadku, gdy stosunek konsorcjum nie rozstrzyga co do wyżej wskazanych kwestii lub rozstrzyga w sposób wątpliwy, uważa się, zgodnie z treścią art. 378 zdanie drugie KC, że uczestnik konsorcjum, który przyjął świadczenie, jest zobowiązany do zaspokojenia pozostałych uczestników.

Regulacja zawarta w art. 23 ust. 2 PrZam nie modyfikuje zasad dotyczących ustanawiania pełnomocników procesowych zawartych w ustawie z 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego⁶⁷. Tym samym pełnomocnik procesowy, działający w sporze z udziałem wykonawców – uczestników konsorcjum, musi spełniać wymagania określone w art. 87 § 1 lub § 2 KPC. Wymagania te musi spełniać również pełnomocnik wykonawców ustanowiony na podstawie art. 23 ust. 2 PrZam. Wystąpienie w charakterze pełnomocnika (w sporze z udziałem wykonawców – uczestników konsorcjum) osoby, która nie może być pełnomocnikiem, oznacza brak należytego umocowania, skutkujący nieważnością postępowania (art. 379 pkt 2 KPC). Nie jest możliwe usunięcie tego uchybienia poprzez zatwierdzenie przez stronę czynności dokonanych przez tę osobę⁶⁸. PrZam określa nie tylko łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale również ich łączny udział w postępowaniu sądowym⁶⁹.

Również zdaniem ETS, art. 1 dyrektywy Rady 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane⁷⁰, zmienionej dyrektywą Rady 92/50 z 18 czerwca 1992 r. w sprawie koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi⁷¹, nie stoi na przeszkodzie, aby prawo krajowe przewidywało wymóg łącznego udziału w postępowaniu odwoławczym wszystkich uczestników konsorcjum, którzy wspólnie brali udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie uzyskali tego zamówienia. Zdaniem ETS, nie ma bowiem przeszkód prawnych, aby pojedynczy członek takiego konsorcjum był pozbawiony uprawnienia do indywidualnego występowania w postępowaniu⁷². Powyższe stanowisko ETS należy uznać za kolejny argument przemawiający za tezą o łącznej legitymacji wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, w postępowaniu sądowym. Takiej legitymacji nie mają ani pojedynczy wykonawcy, ani lider konsorcjum⁷³.

3. Charakter prawny konsorcjum utworzonego dla wykonania zamówienia publicznego

3.1. Poglądy doktryny
Brak jest w doktrynie jednolitego poglądu co do charakteru prawnego konsorcjum utworzonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przeważającej części doktryna, dokonując omówienia sytuacji wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców o zamówienie publiczne, odnosząc się do natury konsorcjum i umowy konsorcjum czyni spostrzeżenia o charakterze ogólnym, a nie tylko odnoszące się do przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne⁷⁴. PrZam przewidując, że wykonawcy mogą wspólnie występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie nadaje konsorcjum utworzonemu przez takich wykonawców cech podmiotowości prawnej⁷⁵. Konsorcjanci nie tracą w żadnym stopniu swojej samodzielności prawnej i gospodarczej⁷⁶. Tworzone przez nich konsorcjum jest, w sensie faktycznym, pewną formą organizacji wykonawców, której celem jest wspólne występowanie w obrocie, co nie zmienia jednak faktu, że w sensie prawnym jest umową zawieraną przez wykonawców⁷⁷. Konsorcjum nie jest bowiem podmiotem, a raczej pewnego rodzaju sumą wykonawców⁷⁸. W konsekwencji, umowa zawierana z zamawiającym jest umową, której stroną nie jest konsorcjum, bo taki byt, jako struktura podmiotowa, nie istnieje, lecz stroną są wszyscy wykonawcy, którzy wspólnie złożyli ofertę i którzy są reprezentowani przez pełnomocnika, o którym mowa w art. 23 ust. 2 PrZam.⁷⁹ Wykonawcy są podmiotami praw i obowiązków wynikających z tej umowy, zawartej z zamawiającym.

Dominuje pogląd, że strony umowy konsorcjum mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania w granicach określonych w art. 3531 KC⁸⁰. W takim przypadku będzie to umowa nienazwana⁸¹ bądź mieszana, która może mieć zarówno elementy typowe dla spółki prawa cywilnego, jak również inne postanowienia, które nie są typowe dla żadnej z umów nazwanych⁸².

Zauważa się również istnienie pewnych podobieństw między konsorcjum a spółką cywilną, co powoduje, że granice pomiędzy konsorcjum a spółką cywilną są nieostre⁸³. Jako najważniejszą cechę wspólną konsorcjum i spółki cywilnej wskazuje się zobowiązanie stron do wspólnego dążenia do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego⁸⁴. W obu przypadkach powiązania między uczestnikami mogą mieć charakter okazjonalny lub ciągły. Celem stron zarówno konsorcjum, jak i spółki cywilnej, może być bowiem realizacja jednorazowego przedsięwzięcia gospodarczego bądź też realizacja kilku przedsięwzięć, czyli nawiązanie długoterminowej współpracy⁸⁵. Jednocześnie zwraca się uwagę na różnice między konsorcjum a spółką cywilną, których znaczenie, w porównaniu do podobieństw, jest na tyle istotne, że nie jest uprawnione zakwalifikowanie umowy konsorcjum jako umowy spółki cywilnej, a konsorcjum jako spółki cywilnej. Raczej można mówić o umowie konsorcjum jako umowie nienazwanej⁸⁶ lub umowie nienazwanej typu joint venture⁸⁷. Konsorcjum może, co najwyżej, stanowić specyficzną spółkę prawa cywilnego⁸⁸. W świetle tego poglądu konsorcjanci nie są, co do zasady, zobowiązani do wnoszenia, w celu osiągnięcia przez nich wspólnego celu gospodarczego, wkładów, o których mowa w art. 860 § 1 KC⁸⁹. Inaczej jest w przypadku spółki cywilnej, gdzie zasadą jest, iż osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przybiera formę wniesienia wkładów⁹⁰. Przy czym pogląd o konieczności tworzenia majątku wspólnego w spółce cywilnej nie jest zgodnie podzielany przez wszystkich autorów, którzy nie uznają nieistnienia majątku konsorcjum za cechę różniącą je od spółki cywilnej⁹¹. Należy również odnotować pogląd, który w regulacjach zawartych w art. 23 ust. 2 i art. 141 PrZam upatruje obowiązywania w przypadku tego rodzaju konsorcjum zastępstwa bezpośredniego i solidarnej odpowiedzialności, co stanowi podstawę do twierdzenia, że takie konsorcjum wykazuje cechy szczególnego rodzaju zewnętrznej spółki cywilnej⁹². Szczególność w tym przypadku polega na wyłączeniu zasady reprezentacji, o której mowa w art. 866 KC.

Zwraca się również uwagę na fakt, że strony tego rodzaju konsorcjum, w ramach którego realizują one z reguły zamówienia o bardzo znacznych rozmiarach i przez dłuższy czas, konstruując tę współpracę w oparciu o spółkę cywilną musiałyby liczyć się z niepożądanymi dla nich skutkami, takimi jak powstanie wspólnego majątku objętego tzw. współwłasnością łączną⁹³. Ograniczenia w dysponowaniu i rozporządzaniu składnikami mienia objętego taką współwłasnością łączną, w powiązaniu z koniecznością wykonywania przypadającej na każdego konsorcjanta części zamówienia, byłyby elementem znacznie utrudniającym podejmowanie czynności faktycznych i prawnych. Uznaje się, że typowe, czyli najczęściej występujące w praktyce, konsorcjum tworzone przez wykonawców, o których mowa w art. 23 ust. 1 PrZam, jest stosunkiem prawnym o charakterze wewnętrznym, który różni się od spółek, w tym spółki cywilnej, brakiem „ustawowych form reprezentacji”⁹⁴. Również w zakresie odpowiedzialności przepisy PrZam przesądzają tylko o istnieniu między wykonawcami nieusuwalnej, solidarnej odpowiedzialności w zakresie, o którym mowa w art. 141 PrZam, pozostawiając woli stron stosunku konsorcjum to, czy chcą wspólnie ponosić odpowiedzialność również w innych przypadkach⁹⁵. Jako cechę różniącą konsorcjum od spółki cywilnej wskazuje się również zasadę, o której mowa w art. 866 KC, polegającą na tym, że wspólnik reprezentuje spółkę, co należy rozumieć jako uprawnienie do reprezentowania wszystkich wspólników spółki, a nie, jak jest to w przypadku konsorcjum, reprezentowanie ,,niezrzeszonych” osób ⁹⁶. Zasada ta, mimo dyspozytywnego charakteru art. 866 KC, nie może być w przypadku spółki cywilnej zmieniona, to jest nie można wykluczyć skutku reprezentowania, jakim jest działanie w imieniu wszystkich wspólników⁹⁷.

Tym samym, w ramach swobody umów, strony stosunku prawnego, jakim jest konsorcjum, mogą go ułożyć zarówno tak, aby spełniał przesłanki stosunku spółki cywilnej (wykazywał istotne cechy spółki cywilnej, określone w przepisach dotyczących spółki cywilnej) lub przeciwnie, aby przesłanki te nie były spełnione⁹⁸.

3.2. Poglądy judykatury
Również judykatura nie jest zgodna co do kwalifikacji tej umowy. Zgodnie z jednym z poglądów, konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest spółką cywilną. Przy czym, to nie pojedynczy wykonawcy będący uczestnikami konsorcjum, ale wszyscy wykonawcy wspólnie, ubiegający się o udzielenie zamówienia, tworzący konsorcjum (spółkę cywilną), stanowią łącznie właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego⁹⁹. Powyższego poglądu SN nie poparł żadnymi szczegółowymi rozważaniami. Nie można za nie uznać powołania się przez SN na wyrok ETS z 8 września 2005 r., w którym ETS stwierdził, o czym była już mowa w pkt. 3.2.3. powyżej, że uprawnienie do wniesienia skargi na decyzję o udzielnie zamówienia posiadali wszyscy razem członkowie konsorcjum nieposiadającego osobowości prawnej, którzy uczestniczyli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie uzyskali tego zamówienia¹⁰⁰. Twierdzenie ETS, dotyczące członków konsorcjum nieposiadającego osobowości prawnej (,,that only the members of a consortium without legal personality”¹⁰¹), SN zmienił bowiem, bazując na błędnym, w ocenie autorki niniejszej rozprawy, tłumaczeniu wyroku na język polski, w sposób następujący: „jedynie wszyscy razem członkowie spółki powołanej dla osiągnięcia określonego celu (konsorcjum), nieposiadającej jako taka osobowości prawnej”¹⁰².

W innym z wyroków SN był już ostrożniejszy w konstruowaniu tak jednoznacznych poglądów dotyczących natury prawnej konsorcjum. Poprzestał tylko na stwierdzeniu, że w prawie polskim umowa konsorcjum nie została uregulowana, ale dopuszczalność jej zawarcia nie może budzić wątpliwości, również w przypadku, gdy konsorcjanci ubiegają się, w oparciu o art. 23 PrZam, o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku, zdaniem SN, celem stron umowy konsorcjum jest złożenie wspólnej oferty, uzyskanie zamówienia publicznego i zawarcie z zamawiającym umowy o jego wykonanie. A wszystko po to, aby osiągnąć pewien zysk¹⁰³. W tym samym wyroku SN stwierdzając, że ustawodawca dopuszcza możliwość udzielenia zamówienia podmiotom występującym wspólnie, między innymi jako spółka cywilna lub konsorcjum, uznał a contrario, że nie każde konsorcjum jest spółką cywilną. Spółka cywilna jest bowiem, zdaniem SN, tylko jedną z wielu dopuszczalnych przez ustawodawcę form, jakie mogą być wybrane przez wykonawców, którzy chcą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie je uzyskać, podpisać z zamawiającym umowę i ją wykonać¹⁰⁴. Takie rozważania SN poczynił przy okazji przesądzenia o istnieniu solidarnej odpowiedzialności wykonawców (uczestników konsorcjum) w stosunku do inwestora, wynikającej z art. 141 PrZam, w przypadku, gdy ten inwestor spełnił świadczenie na rzecz podwykonawcy jednego z uczestników konsorcjum, któremu ten uczestnik nie zapłacił wynagrodzenia.

Analogiczny pogląd wyraził SN w wyroku wydanym w 2014 r., w którym stwierdził, że brak jest podstaw do utożsamiania, w każdym przypadku, konsorcjum ze spółką cywilną¹⁰⁵. Takie utożsamienie jest, zdaniem SN, uzasadnione tylko wtedy, gdy umowa konsorcjum spełnia elementy przedmiotowo istotne, określone w art. 860 KC. W konsekwencji, zdaniem SN, nie jest uprawnione twierdzenie, że każde konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 1 PrZam jest spółką cywilną.
Zgodnie z poglądami judykatury, konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, jak również nie posiada zdolności sądowej, o czym była mowa wyżej. Podkreśla się również, że konsorcjum jest stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jego członków¹⁰⁶.

3.3. Poglądy instytucji orzekających, działających w ramach Urzędu Zamówień Publicznych
Nie można również pominąć poglądów Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych oraz KIO. W orzeczeniach obu instytucji orzekających podkreśla się zgodnie, że powodem zawarcia konsorcjum jest chęć połączenia przez jego uczestników swoich potencjałów, co ma najczęściej miejsce w przypadku, gdy posiadany przez pojedynczych wykonawców potencjał nie umożliwia im samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i jego wykonanie¹⁰⁷. Analiza bogatego orzecznictwa, zarówno Zespołu Arbitrów, jak i KIO, prowadzi natomiast do wniosku, że żadna z tych instytucji nie wypracowała jednolitego stanowiska dotyczącego charakteru prawnego konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Pojawił się pogląd kwalifikujący umowę konsorcjum jako umowę spółki cywilnej¹⁰⁸, w świetle którego dla zasadności tej kwalifikacji bez znaczenia jest to, czy konsorcjum dopełniło obowiązku rejestracyjnego, wynikającego z przepisów ustawy o działalności gospodarczej¹⁰⁹. W kolejnym orzeczeniu pojawia się pogląd, zgodnie z którym przepisy PrZam nakazują traktować konsorcjum wykonawców, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako jednolity podmiot¹¹⁰.

Należy również odnotować pogląd, zgodnie z którym konsorcjum, powstające w efekcie korzystania przez jego strony z zasady swobody umów, jest umową cywilnoprawną¹¹¹. Warto także wskazać pogląd, w świetle którego konsorcjum jest zawiązywanym ad hoc porozumieniem celowym, a spółka cywilna jest tylko jedną z możliwych form działania, wybraną przez wykonawców¹¹². Stosunek konsorcjum, jakim są związani, może być bowiem – mającym charakter wewnętrzny – stosunkiem obligacyjnym pomiędzy partnerami, a samo konsorcjum, zarówno w takim przypadku, jak i wtedy, gdy jest spółką cywilną, nie posiada odrębnej podmiotowości prawnej¹¹³. Nie doprecyzowano jednak, czy ta umowa cywilnoprawna jest umową nazwaną (a jeżeli tak, to jaką), czy też umową nienazwaną.

Na odnotowanie zasługuje również pogląd, zgodnie z którym w przypadku, gdy zamawiający w sposób jednoznaczny zażądał od oferentów złożenia mu pisemnego oświadczenia o odpowiedzialności solidarnej, wykonawcy, którzy zdecydowali się na wspólne ubieganie się o udzielenie takiego zamówienia, są bezwzględnie zobowiązani do złożenia zamawiającemu pisemnego oświadczenia o odpowiedzialności solidarnej¹¹⁴. W świetle tego poglądu nie można domniemywać tej odpowiedzialności na podstawie rozważań wynikających z przepisów prawa cywilnego co do charakteru prawnego konsorcjum. Zasadniczą przyczyną, dla której nie budzi wątpliwości interpretacyjnych określenie zakresu podmiotowego i przedmiotowego tej odpowiedzialności, jest, w świetle tego poglądu, okoliczność, że w ramach realizowanego zamówienia publicznego inwestor musi mieć możliwość jednoznacznego określenia podmiotów, do których będzie kierował ewentualne roszczenia odszkodowawcze¹¹⁵.

Podkreśla się, że konsorcjum nie posiada samodzielnego bytu, jak również nie stanowi jednostki organizacyjnej, za którą w sposób łączny składa